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PRÓLOGO
A casi cien años de vigencia resulta modificada la Sección Segunda, del Libro Primero del Código Civil argentino, con la sanción de la ley 23.5 15. Hay un nuevo estatuto regulatorio “De los derechos personales en las relaciones de familia”.
Es indudable que estamos en presencia del más vigoroso movimiento legislativo que provoca un cambio sustancial al ordena miento positivo del Derecho de Familia. Ya la ley 23.264 había iniciado el camino cuando más allá de colocar a la mujer en condiciones de igualdad jurídica respecto del padre en el gobierno de los lujos, de hacer resplandecer la verdad biológica y de equiparar los derechos de los hijos, estableció la unidad de la familia al desaparecer todas las calificaciones de la filiación, desplazando al matrimonio corno elemento ordenador de la legislación.
La senda transformadora tiene un segundo hito pon la ley que motiva la atención de los autores de este libro. Queda por modificar e el régimen patrimonial del matrimonio y la ley de adopción. Cuando ello ocurra, un nuevo derecho de familia argentino existirá, cumpliéndose con el ciclo modificatorio que no será más que la concreción plena de la evolución que el siglo ostenta.
Resulta trascendente la ley 23.515 no sólo por eliminar el principio de la indisolubilidad del vínculo matrimonial estableciendo el divorcio, por el cual los cónyuges recuperan su aptitud nupcial, sino porque la ley reafirma lo que el insigne Vélez Sarsfield expresó en la nota al Título del matrimonio: “Un hecho de la importan y resultados del matrimonio no podría descender a las condiciones de una estipulación cualquiera”, toda vez que las partes siguen sin poder reglar los derechos, las obligaciones y los deberes de los cónyuges.
Aunque se pueda estimar paradojal el matrimonio deviene vigorizado. Como no participo de la idea que considera que el divorcio debilita el matrimonio, observo que la ley no exalta al concubinato. Por el contrario, el concubinato es considerado como elemento sancionatorio: ante el matrimonio nulo contraído de mala fe por ambos cónyuges, la unión será reputada como concubinato (art. 223 inc. 1º); el vivir en concubinato hace que el cónyuge inocente de la separación personal pierda los derechos acordados por su condición de tal, lo cual se proyecta aun al cónyuge que no dio causa al divorcio vincular. Es que existiendo la posibilidad de con traer nuevo matrimonio, la ley prefiere e indica tal conducta ante el disvalor que así atribuye a la unión de hecho, sin perjuicio que otros ordenamientos atiendan las consecuencias jurídicas que ella provoca.
El siglo XX es el de la promoción de la mujer casada. Acorde con ello desaparecen los últimos vestigios de la autoridad marital, quedando plasmada la igualdad del hombre y la mujer casados frente a los deberes matrimoniales. Nadie puede alarmarse de tal consagración; menos considerar que ello constituye un disfavor para la mujer. Aun cuando por razones de organización familiar se pueda estimar que uno de los cónyuges debe tener un poder de decisión, el cual estuvo en cabeza del marido, no resulta perjudicial que ciertas decisiones, como la de fijar el lugar de residencia de la familia, se tomen en común por los esposos, pues ello aumenta la cohesión familiar, siendo indudable que si el acuerdo no se logra lo es porque la ruptura de la comunidad de vida está mucho más cercana, ya que en los matrimonios bien avenidos el acuerdo entre los cónyuges es lo natural.
En igual orden cabe entender con plena justificación que los es posos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos, consagración de la ley que se deberá aplicar teniendo en consideración las circunstancias de cada caso en particular. La ley no manda a la mujer a trabajar para alimentar a un marido perezoso, pero tampoco quiere que la mujer sea una holgazana que abusa del esfuerzo laboral del hombre sin efectuar el debido aporte doméstico.
Adquiere cierta excelencia el tratamiento de la nulidad del matrimonio, sobre todo en cuanto se reafirma la especialidad del sistema dado que no podrá el juez decretar de oficio la nulidad de ningún matrimonio, pues la sentencia siempre será la culminación de un proceso promovido por parte legitimada para hacerlo. Lástima que en los casos de nulidad absoluta, la nulidad puede ser-de mandada por cualquiera de los cónyuges, pues para mí el cónyuge de mala fe no merece tal premio.
Surge así un defecto opinable de la ley que, obviamente, presenta otros como el no haber previsto expresamente la nulidad cuando el matrimonio se celebra con el impedimento de sordomudez. Más no espere el lector que efectúe una consideración crítica de la ley en su totalidad: para ello los autores. Lo que sí, cabe tener acabada comprensión que el aspecto del divorcio es uno más en la ley, aunque se lo pueda calificar de sustancial.
Los autores, ex jueces en lo civil y comercial, realizan un exegético estudio de la ley 23.515 considerando que “en la más elevada expresión de convivencia social el orden jurídico crecerá y enriquecerá su esencia a partir de la confluencia de los pensamientos y sentimientos individuales en el proceso histórico de la sociedad”, juicio que es producto de la experiencia volcada en las páginas de un libro que así obtiene una particular relevancia.
Trabajo promisorio el efectuado por- los doctores Tamini y Méndez Acosta, que resultará de utilidad indudable para jueces, abogados y estudiantes, constituyendo un aporte científico-jurídico de seriedad indiscutible que contribuirá con creces a la tarea que está por delante: interpretar y aplicar la ley.
CARLOS H. VIDAL TAQUINI
PRESENTACIÓN
La reforma que mediante la ley sancionada recibe el matrimonio regulado por la ley civil asume la mayor trascendencia social y jurídica. Con tal reforma la familia argentina, asentada en el vínculo monogámico, ha de contar de aquí en más con una legislación matrimonial renovada- en su espíritu. Y tal renovación no aparecerá tan solamente de la incorporación del divorcio vincular sino, desigual, en múltiples modificaciones que adecuan acertadamente el perfil del matrimonio en la sociedad contemporánea. Dar nombre a ese nuevo espíritu supone señalar los nuevos rasgos distintivos de esta igualmente nueva fisonomía legal del matrimonio. Implica destacar las nuevas disposiciones de derecho internacional privado receptadas, las prohibiciones para contraer matrimonio y sus articulaciones-, la eficacia jurídica relativa de los esponsales de futuro, las causales de separación y divorcio con culpabilidad o sin ella, los derechos y deberes recíprocos de los cónyuges, la justa equiparación de los roles protagónicos de varón y mujer en el matrimonio, todo ello sin olvido de las disposiciones que, como en el caso de la tenencia, alimentos, visitas, etc., refieren a la adecuada protección de los hijos en la menor edad. -
La conciencia de la sociedad se va gestando por la confluencia de -pensamientos y sentimientos individuales comunicados en la vida de relación. Transitando un camino de pliegues y repliegues modifica, sin proponérselo, la conciencia individualmente considerada, provocando en movimientos colectivos de identificación, in diferencia o rechazo, sus costumbres y creencias. Si tal modificación es posible, sin embargo, lo es-porque la propia conciencia individual ha permitido desde sus propias convicciones el mejoramiento de sí mismo, que es lo mismo que afirmar, el mejoramiento de las convicciones del cuerpo social del cual forma parte. Ya en el orden jurídico, se manifestará en la adhesión o el repara a tas instituciones establecidas y en oportunidades, como sucede con la institución del matrimonio, en corrientes de pensamiento ti opinión pública señalando una nueva orientación al ordenamiento legal. En la más elevada expresión de convivencia socia! el orden jurídico crecerá y enriquecerá su esencia a partir de la confluencia de los pensamientos y sentimientos individuales en el proceso histórico de la sociedad.
A partir de ahora cuenta la República con un régimen de matrimonio civil que reconoce la disolución del vínculo, colocando se tic tal manera en posición de adecuada armonía con el pensamiento poco menos unánime de la legislación comparada. Tomando su propio tiempo, elaborando su experiencia y eligiendo su momento histórico la sociedad argentina, lúcida y madura, consagra estructurales modificaciones a su casi centenaria ley.
Y lo hace, precisamente, en tiempos de muy serias dificultades para la familia.
El análisis de lo uno y lo otro —la solución legal matrimonial y la promoción de la familia— será nuestra tarea.
El estudio que hoy presentamos comprende la lectura crítica del sistema reformado.
Las observaciones analíticas de sus antecedentes de doctrina y jurisprudencia, el punto de vista comparativo con el texto derogado y legislaciones anteriores, referencias al derecho compara do y a la elaboración parlamentaria. La interpretación dinámica do las nuevas normas incorporadas; elaborada con criterio independiente, constituye el objetivo de esta investigación. Cuando, además, el examen se concentra en la más conecta y oportuna aplicación de aquéllas, entonces surge con nitidez el propósito, esclarecedor de la tarea.
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MATRIMONIO, SEPARACIÓN Y DIVORCIO. REFORMA AL CÓDIGO CIVIL LEY 23.515: prólogo de Carlos H. Vidal Taquini
1987, Bias Editora (Biblioteca Interamericana de Asuntos Sociojurídicos)
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- Created November 29, 2010
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September 14, 2012 | Edited by VacuumBot | Updated format 'paper' to 'Paper' |
December 8, 2010 | Edited by Ival Rocca (h) | Edited without comment. |
November 30, 2010 | Edited by Ival Rocca (h) | Edited without comment. |
November 30, 2010 | Edited by Ival Rocca (h) | Edited without comment. |
November 29, 2010 | Edited by Ival Rocca (h) | Added new cover |